Contratti derivati stipulati da una P.A. italiani disciplinati dal diritto inglese e la loro validità

1. Il caso analizzato

Interessanti novità dalla Regno Unito in merito alla validità o meno dei contratti derivati stipulati da un comune italiano, con controparti bancarie, rette dal diritto inglese, e sottoposte alla corte inglese, in particolare il venue, il luogo di Londra[1]. il pronunciamento è ancora piu' interessante, tenuto conto che la tematica dei contratti derivati, con le sue controversie, è tutt'altro che risolta^.

Nel primo grado di giudizio, dinanzi dunque alla High Court, i giudici di primo grado aveva aderito accolto l’istanza di invalidità proveniente da un comune italiano (un Council o Municipality, ad usare il linguaggio americano piuttosto che britannico), il particolare il Comune di Venezia.

La precedente statuizione della High Court, pur non rivoluzionaria (in quanto di per sé non arrivava a parlare di causa invalida del contratto derivato, nemmeno nella forma speculativa), aveva fatto ritenere in Italia che il difetto di capacità in base al diritto – in specie italiano - di una parte contraente pubblica, come il Comune, in particolare in merito ad un contratto derivato come quello finalizzato a ristrutturare un precedente derivato, impattasse sulla validità dello stesso, per violazione dell’art. 119(6) della Costituzione. Quest’ultima norma, tutt’altro che perspicua, sancisce che un Comune o più in generale un ente non possa indebitarsi se non per nuove spese di investimento.

Nell’accogliere, peraltro, la domanda per difetto di capacity, la High Court aveva comunque sancito un diritto delle banche a ottenere indietro, per il principio di unjust enrichment, o ungiust enrichment, le somme percepite indebitamente dal Comune, quelle di Venezia, in base ad un contratto dichiarato successivamente invalido. Il termine a ritroso dal quale calcolare questo diritto delle banche doveva decorrere dalla data della sentenza Cattolica: sentenza tutt’altro che irrilevante, in quanto è a partire da tale ruling che si è affermato in modo chiaro, in base al diritto italiano, e in relazione a derivati retti dal diritto italiano, che il derivato stipulato da enti locali è tendenzialmente invalido nella misura in cui costituisce nuova spesa di investimento.      

Nell’appello che è seguito alla sentenza della High Court, il giudizio della Court of Appeal, molto recente, di dicembre 2023, sembra incentrarsi soprattutto sulla natura speculativa o non speculativa del contratto stipulato, piuttosto che sulla capacity.

La sentenza[2], nell’accogliere per l’intero le doglianze delle banche, statuisce che “Venezia aveva la capacità a stipulare le Transactions[3] che erano di copertura, non speculative, e le Transactions non difettavano del requisito di cui all’Articolo 119(6) [della Costituzione]. Le Transactions erano e sono valide e vincolanti per il Comune di Venezia.”[4]

È anche da sottolineare che la Court of Appeal entra nel merito del controverso, e oscuro, Art. 119(6) della Costituzione, il quale statuisce, nella traduzione inglese: “They may have recourse to indebtedness only for the purpose of financing investment expenditures”.[5] Dunque, quello che rileva per la Court of Appeal di Londra non è tanto il tenore letterale, per vero nebulose letto con le lenti del common law, dell’art. 119(6) della Costituzione italiana. Piuttosto, ciò che rileva è una interpretazione del medesimo precetto costituzionale italiano alla luce della concreta operazione posta in essere: uno swap di copertura ovvero di natura speculativa.

Questa statuizione sembra stabilire una proibizione per gli enti pubblici a sottoscrivere swaps, contratti speculativi per definizione, piuttosto che a stabilire proibizioni nel loro esercizio di poteri sostanziali conferiti ai sensi di legge. Quindi da un punto di vista di diritto inglese, questo rappresenta una tema di capacity[6], e non di validità.

A tal proposito, la Court of Appeal richiama il caso “Haugesund”[7], in particolare Aikens LJ al Paragraph 59 di quella sentenza: “The conclusion cannot I think be escaped that a lack of substantive power to enter into an agreement can only properly be characterized as going to capacity”. Questa sentenza, “Haugesund”, evidenzia che il significato da darsi ad una questione di “capacity” o di ogni altra questione che mini la validità di un contratto retto dal diritto inglese, e stipulato da un soggetto straniero, deve essere fatta principalmente ai sensi del diritto inglese, e non del diritto di appartenenza dei soggetti.

La capacity, dunque, è una tematica ben diversa dalla illegality e dalla authority[8], quest’ultima connessa al potere che ha un soggetto delegato a vincolare il principal: nel caso dei comuni, il potere che abbia (o meno) una Giunta comunale a stipulare un contratto, in assenza di delega del Consiglio comunale.

Della sentenza della Corte di Appello colpisce anche il fatto che la Court of Appeal evidenzia la natura di copertura di una operazione finanziaria di un Comune italiano, nel caso di specie quello di Venezia, allorquando questo ristrutturi una precedente esposizione finanziaria. La validità deve ritenersi affermata anche in relazione all’Art. 119(6) della Costituzione. Per ironia della sorte, la stessa affermazione di uno dei quattro esperti, in questo caso quella del Comune di Venezia (Paragraph 102), offre il fianco a quella che è poi la conclusione della Court of Appeal: “a hedging swap did not infringe Article 1196)”.

2. La validità dei contratti stipulati dalla P.A. regolati dal diritto inglese

Sebbene nel common law le sentenze non vengano massimate, in quanto la loro ratio decidendi è fondamentalmente la narrativa del fatto, si possono inferire dalla sentenza alcune affermazioni di principio importanti.

In primo lugo, esce rafforzata in merito ai contratti derivati stipulati con un comune o P.A. italiana la loro validità, essendo irrilevante il profilo causale: la causa non è rilevante al fine del diritto inglese, e dunque il giudice inglese, chiamato a decidere sul contratto derivato di una P.A. italiana non guarderà in alcun modo a profili di causa del contratto, anche se questa fosse per ipotesi irrazionale. I derivati sono per il diritto inglese contratti validi anche se, per assurdo, irrazionalmente aleatori.

In secondo luogo, ferma restando la loro validità, il derivato potrebbe essere invalidato per elementi di capacity, di capacità della parte a contrarre, ove la stessa sia una amministrazione pubblica italiana. Tuttavia, la Court of Appeal è molto chiara che, essendo le norme dello stato straniero relative alla capacità norme che sono redatte in un’altra lingua e che la Corte inglese acquisisce quale mera prova, per il tramite degli esperti, dell’una e dell’altra parte, rientra nella discrezione del giudice inglese stabilire, in base principalmente al diritto inglese che regolamenta il contratto in questo caso, se quella capacity sussista o meno.

In questo caso (e questa costituisce la terza osservazione), la Court of Appeal ha statuito, con riferimento al derivato del Comune di Venezia, che la capacity di cui all’art. 119(6) della Costituzione della repubblica italiana deve essere interpretata, ai sensi del diritto inglese, che uno swap di copertura è operazione non solo valida per il diritto inglese, ma per la quale la P.A. italiana come un Comune abbia piana capacità a contrarre, capacity. Ove invece lo swap fosse speculativo – ma ciò non era il caso del derivato di Venezia -, la capacity dell’ente difetterebbe.

La sentenza della Court of Appeal non solo ha un impatto importante da un punto di vista pratico, in quanto il Comune di Venezia si trova ora costretto a restituire Euro 50,000,0000, ma anche da un punto su di un profilo più teorico: i giudici inglesi sembrano rivendicare maggiormente il carattere nazionale delle norme inglesi, ove disciplinino contratti le cui parti sono non inglese. Ciò, traslato sulla tematica, annosa, dei derivati, sembra tradursi in un principio divenuto ora molto spiccato di impermeabilità del diritto inglese in tema di derivati rispetto a interpretazioni distoniche che dovessero provenire dal giudice non inglese, nella specie quello italiano, ordinamento giuridico cui appartengono le parti contraenti.

In definitiva, il diritto inglese - cui eventualmente fosse assoggettato il contratto derivato con la P.A. - sembra costituire una “baia sicura” per le banche e più in generale per il principio di certezza del diritto. Negli ultimi anni, con le sentenze italiane, giudice del foro, rette dal diritto italiano, si sono avute posizioni molto contraddittorie fra di loro, con Comuni che in alcuni casi hanno avuto la meglio, sulla base dell’art. 119(6), Costituzione, e in altri casi sono risultati soccombenti. Peraltro, la prima ipotesi, quella della invalidità, fatta propria dalla Suprema Corte di Cassazione italiana, in merito al Comune di Cattolica, sembra essere, dal 2020 in poi, quella prevalente, che fa giurisprudenza in Italia.

Tuttavia, si tratta di un precedente nemmeno persuasivo, né tanto meno vincolante, ricordano i giudici della Court of Appeal, nel caso del Comune di Venezia in epigrafe[9]. Il common law considera i decisa del civil law irrilevanti, anche se provengano dall’ordinamento giuridico delle parti contraenti; di qui, discende la piena libertà del giudice inglese di valutare in modo autonomo la capacity.    

In definitiva, i principi che si possono trarre dal dictum della Court of Appeal di Londra, molto recente, sono pochi ma chiari.

Il contratto derivato retto dal diritto inglese, allorquando sia parte una P.A. italiana, viene retto principalmente dal diritto inglese, anche in relazione alla capacità delle parti contraenti (capacity) e dei poteri dell’organo stipulante (authority), inclusa la disposizione di cui all’art. 119(6) della Costituzione.

In secondo luogo, il contratto derivato stipulato da una P.A. italiana è valido ai sensi del diritto inglese, non essendo rilevanti per le Corti inglesi, ove il contratto sia retto dal diritto inglese, aspetti di causa, in quanto il diritto inglese non conosce il concetto di causa.

Quanto alla capacity di un ente locale, stante il disposto dell’art. 119(6) della Costituzione, le Corti inglesi interpretano una tale disposizione nel senso di considerare valido il derivato stipulato dalla P.A. locale italiana, ove il derivato abbia finalità di copertura (hedging), come era il caso del derivato (Rialto Bridge) stipulato dal comune di Venezia.

Il fatto che, ai sensi del diritto italiano, vi siano sentenze in tema di derivati, come “Cattolica”, anche della Suprema Corte, non è vincolante per il diritto inglese, né per le Corti inglesi, in quanto il diritto inglese, quale sistema di common law, fa una valutazione autonoma dei principi di capacity, authority, and public policy, ossia le norme di ordine pubblico.

È interessante notare che, per effetto del decisum di Comune di Venezia, pronunciato ora dalla Court of Appeal, il Council veneto sarà ora tenuto a versare più di 50 milioni di euro alle banche controparti.